Uitspraak kantonrechter stap voorwaarts in bestrijden schijnzelfstandigheid

De rechter heeft in de uitspraak van de muzikante een aantal criteria geformuleerd waaruit de ondergeschiktheid bleek. Ondergeschiktheid is een belangrijk onderscheidend element tussen de arbeids-en de opdrachtovereenkomst. De opdrachtovereenkomst (freelance) gaat niet alleen uit van onderhandelingsvrijheid over de inhoud van de overeenkomst, maar ook van een hoge mate van vrijheid voor wat betreft de invulling van het werk.

De rechter stelde allereerst vast dat de muzikante al een aantal jaren veelvuldig werd ingezet (in 41% van de producties deed ze mee). En vervolgens:

• De hoboïste moest voorafgaand aan het seizoen aangeven voor welke producties ze beschikbaar was. Daarna kon ze niet meer afzeggen en zich niet laten vervangen;
• Er kon niet worden onderhandeld over de hoogte van de vergoeding;
• Betaling vond plaats volgens de tarieven van de cao Remplacanten Nederlandse Orkesten;
• Ze had niet de vrijheid en flexibiliteit om haar werk zelf in te delen, hetgeen juist kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht;
• Ze had zich te houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen, vaste tijdstippen voor repetities wen voorstellingen, kledingvoorschriften, stoelindeling;
• Weliswaar werden geen functioneringsgesprekken gevoerd, maar de kwaliteit van het werk werd wel besproken;
• Ze woonde bijeenkomsten met haar sectie bij.

Dit alles duidt aldus de rechter op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid. De muzikante was dus werkzaam op arbeidsovereenkomst, die niet zomaar opgezegd had kunnen worden. De opzegging wordt vernietigd en het orkest moet loon betalien vanaf het moment van opzegging. Daarnaast moet de muzikante worden tewerkgesteld. Voor het loon wordt aangehaakt bij de uurlonen van de cao voor vaste medewerkers, verhoogd met vakantietoeslag etc. Kortom het betreft een volwaardige arbeidsrechtelijke relatie.

Journalisten die op vergelijkbare basis werkzaam zijn voor krant of omroep hebben iets aan deze uitspraak. Beëindiging van de (opdracht)overeenkomst kan worden vernietigd met de stelling dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst die niet zomaar ten einde kan komen. En als de journalist nog bij het medium werkzaam is, kan via een verklaring voor recht worden gevraagd vast te stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Nodig is wel dat zeer precies wordt aangegeven hoe wordt gewerkt en hoe het contract tot stand is gekomen. Als het allemaal in de buurt komt van de criteria die de rechter vaststelde dan maakt het afdwingen van een arbeidsovereenkomst een goede kans.

Maar let op: als de journalist voor de fiscus ondernemer is en dus aanspraak maakt of heeft gemaakt op zelfstandigenaftrek dan kan de vaststelling van een arbeidsovereenkomst nog wel eens dure gevolgen hebben. Overigens heeft de fiscus daar het oordeel van de rechter niet voor nodig en kan ze zelfstandig oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In de recente zaak van de muzikante gold zij niet als fiscale ondernemer. Ze maakte geen aanspraak op aftrekposten als zelfstandige. Op dit moment heeft de Kunstenbond naar aanleiding van deze zaak een advies gevraagd aan een gespecialiseerd fiscalist om de precieze fiscale gevolgen van de vaststelling dat iemand op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is of is geweest in beeld te brengen. Te denken valt ook nog aan belastingen en zelfs boetes. De NVJ volgt deze zaak.

Freelancers die meer informatie willen over deze rechtszaak of over zij-aan-zij werk kunnen contact opnemen met NVJ secretaris Zelfstandigen, Rosa Garcia López (rgarcialopez@nvj.nl).