Onder dwangmiddelen wordt onder andere verstaan: inbeslagname, vordering tot afgifte van gegevens, huiszoeking (formeel: doorzoeking), telefoons aftappen en computers doorzoeken. Een inbreuk op bronbescherming kan alleen gerechtvaardigd worden indien aan een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht. Dit is uitgewerkt in de ‘Aanwijzing strafvorderlijk optreden met betrekking tot journalisten 2024’ van 1 juni 2020. Bij de inzet van dwangmiddelen tegen journalisten moet volgens het EHRM altijd onderzocht worden of het doel niet ook op een andere manier kan worden gerealiseerd. De inzet van dwangmiddelen gaat volgens het EHRM verder dan een bevel tot bekendmaking van de bron, zodat voor de rechtvaardiging van deze inzet extra argumenten nodig zijn.
Proportionaliteit en subsidiariteit
Er dient eerst gekeken te worden of voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit; weegt het belang van opsporing en waarheidsvinding zwaarder dan de journalistieke belangen en de vrije nieuwsgaring? En: waarom niet kan worden volstaan met een lichter middel? In de praktijk kan slechts sprake zijn van het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen als dit het enig denkbare effectieve middel is om een zeer ernstig delict op te sporen en te voorkomen (proportionaliteit). Het moet gaan om misdrijven waarbij het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar wordt gebracht. Over het algemeen zijn dwangmiddelen pas aan de orde bij onderzoek naar ernstige feiten waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer staat.
Het beginsel van subsidiariteit brengt met zich mee dat moet worden getoetst of er geen andere manier is om aan de informatie te komen. Ook geldt dat indien toch tot inbeslagneming of een ander dwangmiddel wordt overgegaan, dit zodanig moet gebeuren dat de journalist zo min mogelijk in de vrijheid van nieuwsgaring wordt belemmerd. Bij inbeslagneming moet de journalist bijvoorbeeld de gelegenheid krijgen het materiaal te kopiëren. Ook moet het originele materiaal zo spoedig mogelijk worden teruggegeven.
Inbeslagneming materiaal
Er zijn situaties waarbij bronbescherming niet in het geding is, bijvoorbeeld bij in het openbaar gemaakte beelden. Bij beelden van rellen willen politie en justitie nogal eens gebruik maken van dit materiaal. Daarbij gaat het meestal om een vordering tot inbeslagneming van het ruwe materiaal, aangezien het materiaal dat al is uitgezonden voor iedereen toegankelijk is. Ook dit geldt echter als een inbreuk op de vrijheid van nieuwsgaring, want de pers wordt een verlengstuk van de politie. Hierdoor neemt het risico op bedreigingen van journalisten toe en wordt de vrije pers belemmerd. Een dergelijke inbreuk dient aan artikel 10 EVRM getoetst te worden: is de beperking bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk? Nu de politie steeds vaker zelf beelden maakt, voldoet inbeslagneming van journalistiek beeldmateriaal zelden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Doorzoeking
Bij doorzoeking of huiszoeking is bronbescherming per definitie in het geding en deze dwangmiddelen zijn ook een stuk ingrijpender dan inbeslagneming. Vanzelfsprekend is toestemming van de rechter-commissaris nodig. Dit middel zal niet snel kunnen worden ingezet.
Opnemen communicatie
Opnemen van vertrouwelijke communicatie is een vergaand dwangmiddel waarbij een bron achterhaald kan worden zonder dat de journalist in staat is zijn bron af te schermen. Er zal dan ook niet snel sprake zijn van een situatie waarbij toepassing van dit middel geoorloofd is. Dit geldt ook bij de telefoontap of het binnendringen van computers. Soms komt een journalist als ‘bijvangst’ in beeld, bijvoorbeeld wanneer een verdachte die wordt afgeluisterd met een journalist belt. In dat geval wordt de journalist hiervan op de hoogte gesteld zodra het onderzoek dit toelaat.
In het jaar dat de Wet bronbescherming journalisten in werking trad (2018), werd bekend dat het Openbaar Ministerie in de drie jaar daarvoor liefst vijftien keer dwangmiddelen tegen journalisten had ingezet. Dit bleek nadat NRC met een beroep op de Wob de gegevens had opgevraagd. De Wet bronbescherming voorzag dan ook duidelijk in een behoefte. In de wet is vastgelegd dat uiterste terughoudendheid bij inzet van dwangmiddelen moet worden betracht. Het OM heeft meerdere malen excuses moeten aanbieden wegens het ten onrechte afluisteren van journalisten.
AIVD
De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) kan afluisteren, gesprekken aftappen, communicatie onderscheppen en berichten lezen. Dat is een vergaande inbreuk op de privacy. Die inbreuk moet passen binnen het onderzoek (doelgerichtheid) en moet noodzakelijk zijn omdat er een dreiging voor de nationale veiligheid is (noodzakelijkheid). De inbreuk moet daarnaast in verhouding tot het doel staan (proportionaliteit) en er moet vaststaan dat er geen ander, minder zwaar middel voorhanden is om de benodigde informatie te krijgen (subsidiariteit).
Voor een dergelijk handelen is altijd toestemming van de minister nodig, maar bij afluisteren van journalisten en advocaten gelden strengere regels. Door het aftappen zou immers de bron van de journalist achterhaald kunnen worden.
De AIVD moet de aanvraag om een journalist af te luisteren voorleggen aan de rechtbank Den Haag. Daarvoor moet eerst de minister om toestemming gevraagd worden en moet de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) de aanvraag getoetst hebben.
De rechtbank bepaalt of de dreiging voor de nationale veiligheid zo ernstig is dat het gerechtvaardigd is dat de AIVD deze bijzondere bevoegdheid mag inzetten. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een terroristische dreiging, de dreiging van een cyberaanval of het lekken van staatsgeheimen. De toestemming van de rechter is in dit geval voor vier weken geldig en zal daarna vervallen.
Belastingfraude minister
In Luxemburg had de rechter een bevel tot huiszoeking gegeven bij journalist Rob Roemen, zowel bij hem thuis als op de redactie. Er werd ook huiszoeking bij zijn advocaat gedaan. Roemen had een artikel gepubliceerd waarin mogelijke belastingfraude van een minister aan de orde werd gesteld, gebaseerd op informatie van een belastingambtenaar. De huiszoekingen waren erop gericht uit te vinden welke ambtenaar gelekt had. Het doel was dan ook om de bron te achterhalen. Het EHRM stelde dat huiszoekingen veel ingrijpender zijn dan een bevel de bron te noemen – er is immers toegang tot alle documenten – zodat voor de rechtvaardiging hiervan extra argumenten nodig zijn. Het hof constateerde dat artikel 10 EVRM geschonden was, nu niet was aangetoond dat er geen andere mogelijkheid was om de belastingambtenaar op te sporen.
