Om de schade te bepalen, kijkt de rechter naar het zogenaamde wettelijk systeem van schadevergoeding bij een onrechtmatige daad. Inbreuk maken op de auteursrechten van een fotograaf is namelijk onrechtmatig. De schade die de fotograaf als gevolg hiervan lijdt, moet worden vergoed. Uitgangspunt bij het berekenen van de schade is de daadwerkelijk geleden schade. Artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek geeft de rechter de mogelijkheid om de schade te begroten of te schatten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.
De gedachte hierachter is dat de fotograaf moet worden (terug)gebracht in de situatie als ware de inbreuk niet gepleegd zou zijn en er wél toestemming was gevraagd. In die situatie had de fotograaf een licentievergoeding voor dat gebruik ontvangen, maar door de inbreuk is de fotograaf die vergoeding misgelopen. Van belang is dat er daadwerkelijk schade is geleden. Een hobbyfotograaf komt dus niet in aanmerking voor schadevergoeding.
Boete niet toegestaan
Wat wettelijk niet is toegestaan, is het opleggen van een boete omdat er inbreuk is gepleegd. Het slachtoffer mag niet in een betere positie worden gebracht, want dan zou iemand juist profiteren van een onrechtmatige daad en dat past niet in ons wettelijk systeem. Een boete opleggen door bijvoorbeeld de misgelopen licentievergoeding te verdubbelen is daarom niet toegestaan, de rechter heeft dat in tal van zaken afgewezen.
Uiteraard kan een hogere vergoeding wel aan de orde zijn, bijvoorbeeld als een foto of video gebruikt is die in exclusieve licentie is verstrekt. En als een foto commercieel gebruikt wordt, geldt uiteraard het daarbij behorende licentietarief, dat hoger kan zijn dan bij een reguliere publicatie.
De hoogte van de misgelopen licentievergoeding wordt bepaald door de fotograaf. Maar als de wederpartij daar verweer tegen voert, moet de fotograaf wel kunnen bewijzen dat hij die licentievergoeding normaal gesproken ook zou hanteren voor dergelijk gebruik. Dat kan bijvoorbeeld door facturen van vergelijkbare opdrachten te laten zien, of door vermelding van je tarieven op je website.
Het is dus niet toegestaan om voor inbreuken een apart of extra hoog tarief te rekenen. Als de fotograaf geen facturen heeft voor vergelijkbaar gebruik of geen vermelding van tarieven op zijn website heeft staan, dan moet de fotograaf aannemelijk maken en zo nodig bewijzen dat de gevraagde licentievergoeding in de branche een normaal tarief is voor dergelijk gebruik en dat dit tarief niet onredelijk is. Omdat er geen branchetarieven bekend zijn, kan worden gekeken naar de tarieven die in de jurisprudentie naar voren komen voor vergelijkbaar gebruik.